中国企业在德国的并购案列研究

英国礼德律师事务所驻北京代表处

一、案例研究

经过20年的运营，位于长白山的富飞纺织品有限公司（以下简称“富飞公司”）的股东们在纺织品行业取得了巨大的商业成功，并获得高达3亿元人民币的利润。尽管如此，由于富飞公司在中国境外的其他区域缺乏产品专利发明权，其在开拓世界市场方面仍然面临着一定的商业性和法律性的障碍。目前，富飞公司的印度竞争对手在美国、一些欧洲国家和澳大利亚提起针对富飞公司的多项专利诉讼。另外，富飞公司希望长白山税务局能将其认定为高科技企业，这将使得富飞的企业所得税从25%降至15%。

上海永瑞有限公司的一位并购顾问拜访了富飞公司的股东，并且提请他们关注德国纺织品市场，由于欧元疲软和欧盟在该产业中取消补贴，当前许多传统的德国纺织公司面临着严重的财务困难。

二、市场拓展以及德国本身带来的挑战

鉴于在世界各地投资带来的包括不同文化和不同法律环境的挑战，富飞公司至今没有在中国境外设立或收购任何一家公司。

外国法律体系在法律责任、数据保护和环境等方面，通常比投资者本国的法律体系更为严苛。雇员通常获得更多的保护。公司、其投资者和母公司也面临更多的风险。此外，当今的业务发展处在一个高度竞争的环境中，面临着复杂（通常是跨境）的法律问题、法规和纠纷的挑战，这些挑战的解决依赖于充分协调的、多法域联动的法律解决方案。

在上述背景下，该并购顾问指出，德国是全球以名义GDP计算的第四大经济体和以购买力平价计算的第五大经济体。作为在多个产业和科技部门的全球领导者，德国是第二大货物出口商和第三大货物进口商。此外，德国拥有以劳动力技术水平高、货币储备巨大、腐败率低和创新水平高而著称的社会市场经济。

该并购顾问已和德国目标公司（一家有限责任公司）的管理层进行联系，并由其专利律师朋友进行了知识产权检索，检索的结果显示该德国目标公司所注册的专利发明、实用新型和外观设计专利所涵盖的市场区域，正好是属于富飞公司目前因存在尚未审结的知识产权异议、无效程序或诉讼而无法进入的市场区域。

三、中/德对外业务的并购程序

1. 对外并购法律框架和体系

在最近十年，对外并购的法律框架得到进一步简化，许多障碍已经被中国立法者取消，例如须在一定期限内支付获得股权或资产的收购价格的规定。

2014年中国对外投资的重要法规如下：

· 政府核准的投资项目目录

· 境外投资项目核准暂行管理办法

· 关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知

· 中国（上海）自由贸易试验区境外投资项目备案管理办法

基本而言，如果中国投资者（如富飞公司）计划进行的任何对外投资、对外贷款、利润汇出或其他任何种类的资本外流，均应向国家外汇管理局递交审批申请或进行登记。

上述审批要求已经不再适用于总额不超过3亿美元的境外投资前期费用的汇出。

上海自贸区为在自贸区设立的公司提供财政优惠，建立跨境人民币资金池，允许区内企业利用通过生产活动所获得的人民币资金再投资于境外公司。

富飞公司目前正在考虑在上海自贸区设立此类公司。

2. 进行尽职调查

在全球范围内，每一个并购交易均应审慎考量，并进行全面深入的尽职调查，且预留出合同谈判的时间。某些限制也可能适用于本次所拟定的交易。

《德国对外投资法》和《德国对外投资法令》规定了投资限制。在以下情况中，德国经济技术部可以禁止/限制外国投资者的交易：

· 对目标公司的收购威胁了公共秩序和安全；

· 对以下列产品的生产商或开发商为具体目标公司的收购：

o 军事武器；

o 坦克或其他装甲军用履带车辆的特殊构造的发动机或齿轮；

o 为国家机密事项传递或运行高位呼叫地面遥感（卫星）而批准的加密系统。  

富飞公司的业务不涉及上述领域，因此其交易不受限于任何后续条件。

该尽职调查的核心将在于审查在潜在德国目标公司的集团中，是否存在对富飞公司之后运营目标公司有消极影响的知识产权、技术及其应用、法定所有权、以及第三方或公司的许可权或担保权益，原因是这将导致通过德国目标公司将知识产权的独家许可权或所有权转让给富飞公司的方式，以使富飞集团得以享受高新技术企业待遇的目的落空。

在绝大多数与并购交易相关的技术和知识产权的转让中，至关重要的是发明和实用新型注册所基于的书面技术汇编，以及进行专项的知识产权及版权的尽职调查，就是否存在现有知识产权和版权注册侵犯第三方知识产权和版权的情况进行调查，如存在该等情况，则按照相关法律目标公司和富飞公司将无法开展商业运营。

此外，富飞公司应关注德国目标公司的拥有核心技术知识的重要员工。根据《德国民法典》第613条第6款的规定，员工可以反对转让其雇佣关系。

3. 股权交易和资产交易

在对目标公司进行了法律、财务、税收和环境尽职调查后，富飞公司应决定是否通过“股权交易”的方式收购运营业务的目标公司，或是通过“资产交易”收购资产和承担负债。后者将要求富飞公司在德国设立公司用于从目标公司购买资产。

（1）股权交易

在股权交易中，富飞公司将通过收购公司的股权，从目标公司的股东处收购目标公司。富飞公司和目标公司的卖方通过一个股权购买协议完成收购。此类股权购买协议的形式要求是，由于它关乎一个有限责任公司的股权，该股权购买协议应该被公证。

收购完成的法律后果是富飞公司将收购目标公司的所有资产和负债，包括商业关系、可能未知的负债和全部的劳动雇佣关系。

（2）资产交易

与股权交易一样，资产交易也是并购交易的一种形式，涉及所有种类的资产（例如不动产、建筑物、机器和知识产权）的分配和转移。换句话说，对于每项资产和应付账款，首先应当获得合同当事方的同意。这使得资产购买者获得选择的权利。尽管如此，如果全部资产的转移导致了全部运营业务的转移，则劳动雇佣关系也将自动转移。转移资产的公司将作为空壳公司继续存续。

由目标公司使用、但为股东所有的资产应从资产转移中剔除，比如股东所有的不动产。关于富飞公司是否将承担目标公司的负债和资产转移合同适用何种法律的问题，应当由相关各方协商解决。其所产生的法律后果是潜在风险不会自动转移给资产的购买人。 

为了运营在德国的资产，富飞公司需要设立一家德国子公司。

一家德国子公司可根据德国公司法规定的任何一种形式设立。主要形式有：

· 有限责任公司

· 股权公司

· 欧洲公司

· 普通合伙

· 有限合伙

公司的主要特点是股东出资。公司是独立法人，意味着权利和义务的持有者不是公司背后的个人股东，而是公司本身。公司自行订立合同，持有资产和承担责任。公司负责缴纳企业所得税、商业税和团结友爱附加税。股东承担有限个人责任。因此，必须有最低股本得要求。公司可由一个或一个以上股东建立。在德国，最主要的公司形式是私人有限责任公司和股份公司。

合伙的特点是合伙人的个人承诺。合伙人主要承担无限个人责任-无最低股本要求。任何合伙需要至少两个合伙人。主要有四种形式的合伙：民法合伙企业（GbR）、普通合伙制（oHG）、有限合伙制（KG）和有限两合企业（GmbH & Co. KG）。

如希望子公司的股份在联交所公开交易，则应选择设立一家股份公司。外国投资者设立德国子公司最常采用的形式是有限责任公司。

（3）税收方面

任何跨境并购交易均需要根据在相应国家（如德国）拟采用公司结构以及交易本身如何构建（股权交易或资产交易）进行税收安排和筹划。

通常一个以有限责任公司为形式的目标公司的优势在于外国购买者（作为有限责任公司的股东）无须适用德国税收规定，因此无须在德国进行纳税申报，特别是在购买方依赖于双重税收协定的情况下更是如此。尽管德国与中国之间有此类税收协定，但是跨境交易经常利用在其他欧盟国家（如卢森堡）设立的公司作为收购主体，以利用相关税收协定中的更为优惠的投资条件。

至于交易结构，资产交易在德国可以基于税收筹划的目的增加资产值，并就融资成本享受税收扣除（具有一定限额要求） - 另一方面，由于卖方需就其资本收益缴纳所得税，卖方可能会相应提高购买价格。如卖方为德国有限责任公司，则股权交易反而更加具有税收吸引力，买方可在收购价格的谈判中利用这一点。

通常情况下，在并购交易中并没有德国的交易税或者印花税，除非目标公司在德国拥有不动产。在此种情况下，根据不动产所在地位置，德国不动产交易税税率一般为3.5%-6.5%。

结论

富飞公司将选择股权交易，原因是知识产权通过德国专利和商标局、欧盟内部市场协调局、世界知识产权组织和其他世界各地的知识产权局进行转让需要花费一定的时间，而富飞公司没有如此充裕的时间。富飞公司希望立即开始对其自由产品的分销、且不受任何知识产权的阻碍。富飞公司新拥有的知识产权使得这一目标的实现成为可能。