行业动态
| 韩国保函风险防控 |
| 韩国与中国经济贸易往来情况 中韩两国地理相近、文化相通，交通物流便捷，人员往来频繁，发展双边贸易具有天然优势。据中国海关统计，2017年，中韩双边贸易额为2802.6亿美元，同比增长10.9%。其中，中国向韩国出口1027.5亿美元，同比增长9.6%；进口1775.1亿美元，同比增长11.7%。中国是韩国最大的贸易伙伴、进口来源和出口市场，而韩国是中国第四大贸易对象国和第一大进口来源国，韩国自中国进口排名前三位的商品为电机电气设备及其零附件、核反应堆、锅炉和机械类及其零附件以及钢铁，占韩国自中国进口总额的33.2%、13.5%和7.3%。韩国从中国进口主要商品中，光学等精密仪器出现较大增幅；在原料、家具玩具等劳动密集型产品的进口市场上，中国在韩国市场继续保持优势。据中国商务部统计，2017年中国企业在韩国新签承包工程合同292份，新签合同额13.72亿美元，完成营业额3.68亿美元。 韩国外汇管理政策 韩国法定货币是韩元，实施自由浮动汇率制，韩国汇率主要由市场供求决定。韩国银行在必要时可以使用韩国银行基金和外汇平准基金干预市场，且不公布干预信息。根据韩国现行《外汇交易法》，韩国对民间的经常和资本项下交易已实现全面自由化，仅对涉及国家经济安全和金融市场稳定的部分交易进行最小程度的限制，要求以负面清单管理方式（Negative System）进行申报，同时实行“保障措施（Safeguard）制度”。 韩国保函实务 （一）韩国当地保函开立情况 韩国当地银行为外资企业开具保函的条件较高，原则上视同提供贷款，需对申请担保的企业登记、注册资本等基本信息和财务状况进行审核，并对担保项目的风险进行审查和评估。银行一般对担保项目逐笔审查，根据实际条件也可能会要求企业提供全额保证金。同时，居民对非居民进行担保须向韩国银行报备。 （二）开往韩国保函的文本特征 分析近几年开往韩国的保函文本，整体来看，韩国保函文本条款清晰、简洁，没有过多的限制性条款。具体来看，开往韩国的保函语言通常为英文，担保币种为美元；基本上采用直开的方式，无需当地银行转开；保函一般自开立时生效，并规定明确的失效时间，较少出现期限敞口保函；适用规则上，韩国对于URDG758等国际惯例的接受程度较高，约定适用当地或第三国法律的情况较少。 （三）关于建筑工程转包项下付款保函的新规 2020年3月，韩国修改承包法实施令，删除以前关于高级别承包方可免除支付保证义务的规定，修改为无论具体信用等级如何，任何承包方均须履行支付保证义务，既承包方进行建筑工程分包时，应在签订分包合同之日起30日内就施工费出具付款保函。修改后的转包法实施令将于今年7月8日起实施。 案例分析 Tecnicas Reunidas Saudia for Services and Contracting Co Ltd v The Korea Development Bank Korean Development Bank案 （一）案例背景 Tecnicas Reunidas Saudia For Services and Contracting Company Limited (以下简称TRS)与韩国公司Sungchang＆Abdullah Al-Shaikh Contracting Co. Ltd.（以下简称Sungchang）签订合同，将沙特两个天然气加工厂部分机电工程分包给Sungchang，同时约定由Sungchang（或其母公司）申请开立预付款保函。随后，韩国开发银行应Sungchang申请对外开出适用URDG758的预付款保函。 2017年10月，TRS向保函文本中提及的账户（保函文本显示该账户开立行为HSBC，实际应为Saudi British Bank）支付了预付款。2019年10月，TRS终止了与Sungchang的合作，于2019年12月30日向韩国开发银行直接索赔要求赔付保函项下金额，并于2020年1月8日收到来自BNP银行的拒付通知。随后，在得知Sungchang以欺诈为由在韩国申请保函项下止付令后，TRS根据保函中关于伦敦法院具有管辖权的约定，在伦敦向英国建设工程及技术法庭提起简易判决诉讼，请求法院判决韩国开发银行支付保函金额。最终，英国法院判决支持TRS的请求。 （二）案例经过 在本案中，被告韩国开发银行主要提出两点主张，但均被法官驳回。一是被告主张，预付款保函文本中提到：“ It is a condition for any claim and payment under this guarantee to be made that the funds paid as advance payments subject to the terms of the subcontract must have been received by the sub-contractor on its account number 042-117994-03 held with HSBC”，TRS将预付款支付到SABB银行的账户的行为违背了保函约定的条件。法官认为，由于保函仅仅约定保函索赔和付款的条件是预付款已支付到指定的HSBC银行账户中，而并未要求需提交相关文件或材料予以证明，因此该条款属于非单据条件，根据URDG758第7条应予以忽略，韩国开发银行无权以此理由拒绝付款。 二是被告主张其已在5个工作日采用SWIFT电文方式将拒付通知发送给通知行BNP银行，满足URDG758关于拒付通知时限的相关要求。法官认为，在本案中因该项索赔是由TRS直接交单至韩国开发银行，TRS是作为保函项下的交单人，如果有拒付通知，应该是在规定的时限内通知给TRS，而不是保函的通知行BNP银行。保函的通知行是韩国开发银行的代理，而不是TRS的代理。因此，通过BNP银行通知拒付信息的行为不能改变其拒付通知给TRS超时事实。 （三）案例简析 本案有两个值得关注的地方，其一是非单据条件的排除。根据URDG758第7条，除日期条件外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。韩国开发银行作为担保人，以非单据条款作为拒付理由，违背了URDG758关于非单据条件不予置理的规定，未得到法院支持。实务中，对于类似于案例中的非单据条款，不论是担保人还是申请人，应尽量将相关条件单据化，以单据的形式作为索赔条件之一，这样既符合申请人的要求，又满足独立保函对于开立人独立性的保护。 其二是担保人拒付信息应通知交单人。根据URDG758第24条，当担保人拒绝赔付时，应向交单人发出一次性的拒付通知。本案中受益人并未通过银行索赔交单，而是直接交单至担保人，因此担保人应在自交单日次日起5个营业日内将拒付信息通知给交单人，即本案中的受益人，而非通知行。因此，银行作为保函开立人时，应对受益人直接提交索赔申请的情形予以重点关注，避免未在规定时间内将拒付通知送达交单人，产生拒付行为无法得到法院承认的风险。 韩国法院对于保函的看法 从韩国最高法院的一些判决来看，独立保函主要原则可以概括如下： （一）承认保函的独立性。 在一起船舶还款保函的案例中，保函声明是不可撤销和无条件的。韩国最高法院认为这是一份独立的银行保函，其与主债务人和受益人之间存在的基础关系是分开的，因此保证人不能基于基础合同中存在的辩护理由来向受益人抗辩，表明韩国法院对于见索即付保函支持的态度。 （二）对于受益人滥用保函项下权利认定的谨慎。 只有在受益人滥用权利的事实是毋庸置疑的情况下，保证人在受益人要求返还所担保的款项时拒绝偿付的行为才被允许，这也是考虑到独立保函的特性与基础合同中的因果关系相分离的原因。 保函风险防控建议 （一）尽量适用URDG758等国际惯例 尽管韩国法院承认见索即付保函的独立性，实务中建议尽量适用URDG758等国际惯例，以保护申请人和开立人的合法权益。其次，在约定适用URDG758等国际惯例后，应结合实务保函文本认真研究国际惯例具体条款，并注意保函单据性要求，确保索赔条件均有明确的单据要求。 （二）重点关注特殊规定 由于韩国保函文本基本上没有特殊规定，连期限敞口和金额敞口的保函文本都较为少见。因此，如遇到一些可能增加风险的、特殊的条款，保函开立人应引起格外注意，做好申请人资信和项目两方面的尽职调查，重点关注特殊条款的商业背景及条款合理性。 （三）恰当约定保函仲裁条款 实务中，尽管开往韩国的保函文本较少出现仲裁条款，但仍有零星的受益人对于在保函文本加入仲裁条款的要求比较强烈。此种情况下，建议保函开立人商申请人争取提前约定明确而清晰的仲裁机构、仲裁适用法律等相关内容，增加在保函业务纠纷时维护权益的工具。同时，应尽量选择《1958年纽约公约》的缔约国所在的仲裁机构，确保在获得有利商事仲裁裁决后得到我国法院的认可。 作者：卓子越 中国农业银行总行国际结算处高级产品经理 审核：付 裕 中国农业银行总行国际结算处处长 来源：国际商会中国国家委员会秘书局 |
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