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| 新冠肺炎疫情对国际贸易行业合同履行的影响及其应对 |
| 当前，新冠肺炎疫情防控正处于关键阶段。法律人发挥专业所长，积极为各行各业依法防控疫情、抵御疫情法律风险建言献策。近期，天同律师受邀参与贸仲“重大疫情下重点行业法律及争议解决热点分析”项目研究，并负责“疫情对一般性及国际贸易行业及合同履行的影响”部分的撰写。本文围绕新冠肺炎疫情对国际贸易行业及合同履行的影响，以中国法、英国法和《联合国国际货物销售合同公约》为背景进行深入分析并提出具体应对建议，希望对相关企业与行业防范化解疫情法律风险有所助益。 一、新冠肺炎疫情对国际贸易行业及合同履行的影响 （一）新冠肺炎疫情对国际贸易行业的影响 短期来看，新冠肺炎疫情已经对中国经济造成冲击。宏观上，受疫情及防控措施影响，消费需求明显下降，生产、投资短期内趋于停滞。[1]2020年1月31日，世界卫生组织（WHO）宣布新冠肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），部分国家（地区）对来自中国的人员、船舶、货物等采取管制措施。[2]疫情对供给和需求两端均造成负面影响，国际贸易短期内将受到较大冲击，其中货物贸易、服务贸易均出现短期下降趋势，出口受到的影响大于进口。[3]中微观层面，受疫情和春节“黄金周”落空因素叠加，旅游、餐饮、交通运输、电影等行业受到较大冲击，国际劳务输出、国际航运等服务贸易出现明显下滑，制造业、服务业等领域的民营企业、中小微企业面临更大冲击。 中长期来看，以往“非典”疫情以及被WHO列入PHEIC的五次疫情对经济的影响都是短期的。同“非典”时期相比，我国应对新冠肺炎疫情采取措施时间更快、力度更大，疫情影响时间有望更短。[4]在国家全力做好疫情防控工作、加大逆周期调节、坚定不移推动经济高质量发展的宏观政策背景下，在中美贸易冲突摩擦有所缓和的外部环境下，新冠肺炎疫情不会改变中国经济长期向好的基本面。但应注意的是，由于当前我国特别是湖北省疫情仍然严峻，如果疫情进一步恶化，WHO可能依据《国际卫生条例》（2005）的规定将湖北省等地区定义为“受染地区”，并发布“拒绝未感染人员进入受染地区”“进行出境检验（或）限制来自受染地区人员出境”等建议，届时各国（地区）可能会进一步提高货物或服务准入门槛甚至实施禁入，这将对我国国际贸易造成更大负面影响，需要提前做好应对准备。 （二）新冠肺炎疫情对国际贸易行业合同履行的影响 新冠肺炎疫情对国际贸易行业合同履行的影响集中体现在国际买卖合同和租船合同两个方面。结合历次疫情引发纠纷情况和当前业界关注问题，我们梳理分析疫情可能对合同履行的影响如下： 1. 对国际买卖合同履行的影响 买卖合同中，卖方承担向买方交付货物的特征义务。这一特征义务的履行往往依赖于采购、生产、运输等一系列行为，任何环节受到疫情影响而延缓甚至停滞都会导致卖方不能正常履行合同。因此，疫情对卖方的影响具有多样性、复杂性，我们大致将其归为两类： 第一，疫情影响卖方生产销售，导致卖方迟延交货甚至不能交货，例如：（1）由于假期延长、复工推迟、招工困难、原料供应受阻等原因，卖方无法按照原定生产计划和进度组织生产，导致卖方不能及时产出货物并交付；（2）为防控疫情，政府征用卖方的生产资料或产品，导致卖方不能交付货物；[5]（3）为防控疫情，政府采取限制或者禁止生产、运输等措施，导致卖方迟延甚至不能向买方交付货物；（4）对于医疗防护等重要物资，国家对企业直接下达生产指令或订货，对产品实施统一调配，导致卖方不能向买方交付货物；[6]（5）卖方在疫情期间优先或者转向生产、供应防治传染病的药品和医疗器械，导致无法向买方交付其他种类的货物。 第二，因买方所在国（地区）管制措施，导致卖方迟延交货甚至不能交货，例如：（1）一些国家（地区）对一定期限内停靠过中国大陆地区的船舶增加检疫、隔离、健康报告等措施，降低清关效率，导致卖方迟延交货；（2）一些国家（地区）直接关闭与中国的边界、口岸，导致货物交付迟延甚至不能交货；（3）一些国家对中国籍人士采取入境限制措施，卖方到境外履行安装设备、提供技术支持等合同义务难度增大；（4）一些国家关停与中国的货运班列、航班等，影响货物运输，导致卖方不能按时交付货物。此外，如前所述，如果疫情进一步恶化，部分国家（地区）可能采取诸如禁止进口等更为严厉的管制措施，这些措施也将导致卖方不能交付货物。 一般而言，疫情对中国卖方履行合同的影响更大，但从目前行业反映来看，也可能对中国买方履行合同造成影响。例如：（1）受疫情影响，中国买方员工难以前往接收港接收货物，或者接收港采取疫情防控措施，[7]中国买方接收货物的能力和效率下降，导致接收货物迟延；（2）中国买方担心国内市场需求受疫情影响而大幅下降，不愿按原合同约定的数量、时间接收境外卖方的货物；（3）中国买方受疫情影响出现流动性困难，导致不能及时向卖方支付货款。有报道称，中海油集团近日已向多家境外石油公司发出不可抗力通知，称受疫情影响暂停履行LNG供应协议，中国铜冶炼厂广西南国亦援引不可抗力，拒绝接收铜精矿。 2. 对租船合同履行的影响 疫情对租船合同履行的影响主要体现在以下方面： 第一，定期租船合同通常会约定，如果港口严重受疫情影响而变得不安全，船东可以拒绝前往并要求承租人更改航次指令。 第二，承租人如果受疫情影响迟延或者不能提供货物，租船合同将陷入履行迟延障碍甚至根本无法按原定计划履行。 第三，船舶受疫情影响出现延误及额外费用，[8]例如：（1）船舶在航行过程中发现疫情，绕航进行处理；（2）因港口管制措施升级，检疫时间延长；（3）船舶在港期间发生疫情，船舶被检疫、隔离和滞留；（4）航次租船合同下，船东需在符合特定条件的情况下递交准备就绪通知书（NOR）以起算装卸时间，该特定条件之一是船舶获得检疫许可（free pratique），通常情况检疫许可仅被视为例行手续，故船长可以在尚未获得检疫许可的情况下递交一份有效的NOR，但受疫情影响，检疫许可可能不再被视为一项例行手续而具有实质意义，港口增加的检验措施导致船东无法及时递交有效的NOR，从而发生延误。 二、新冠肺炎疫情对国际贸易行业合同履行影响的法律分析 上面列举的情形对合同履行以及当事人责任承担意义重大，从以往历史看也是引发当事人争议的主要地方。为此，我们先对新冠肺炎疫情的法律性质及其对合同履行的影响进行一般性分析，再以问答形式对国际买卖合同、租船合同等典型合同涉及的问题及应对建议进行针对性分析。 按照契约自由原则，判断疫情对合同履行的影响应当首先以合同约定为依据，在合同未作约定或约定不明确时，方才适用法律规定。考虑到新冠肺炎疫情对中国主体影响最大、国际商事交易通常适用英国法等因素，我们将以中国法、英国法为基础，并结合《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）的相关规定，进行一般性分析。 （一）中国法[9] 从先例来看，新冠肺炎疫情对合同履行的影响与2003年“非典”疫情相似，最高法院当时认为“非典”疫情可能构成不可抗力或者情势变更，[10]各地法院也态度不一，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。[11]参考上述先例，我们认为新冠肺炎疫情引起的合同履行障碍在中国法下主要涉及不可抗力和情势变更两项制度。在中国法背景下，两项制度主要有以下区别：一是适用条件不同，不可抗力制度适用于合同无法履行的情形，情势变更制度侧重适用于合同虽可履行，但继续履行将显失公平的情形；二是行使方式不同，不可抗力可由当事人以通知方式主张，情势变更则须由当事人向法院或仲裁机构提出主张；三是法律后果不同，不可抗力可以导致违约责任减免，还可能产生法定解除权，情势变更可能导致合同变更或解除，而非直接的免责事由。不过，两项制度在法律构造上虽有差异，但均以公平原则为理念，旨在促成实质正义的实现，故二者在适用场景和实际效果上也存在交汇之处。 1. 新冠肺炎疫情与不可抗力 根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）的规定，不可抗力对合同履行主要产生两项法律后果：一是因不可抗力不能履行合同的，可以部分或者全部免除当事人不能履行合同的违约责任；[12]二是因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。[13] （1）新冠肺炎疫情与违约责任免除 根据《合同法》相关规定，如果当事人援引不可抗力规则主张免除不能履行合同的责任，应当满足以下条件：（1）疫情及其防控措施属于不可抗力；（2）疫情及其防控措施与当事人不能履行合同之间存在因果关系；（3）当事人对合同履行受到疫情及其防控措施影响没有过错。此外，受到疫情及其防控措施影响的当事人应及时通知对方并提供证明，合同双方均应及时采取减损措施，防止损失扩大。对此逐一分析如下： 第一，新冠肺炎疫情及其防控措施本身具备不可抗力的特征，但个案中是否构成不可抗力仍需结合当事人预期、疫情过程加以考察。根据《合同法》第117条第2款、《中华人民共和国民法总则》第180条第2款的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2020年2月10日，全国人大法工委负责人表示，新冠肺炎疫情和政府采取的疫情防控措施属于不可抗力。[14]理论和实务界也多持此观点，因此原则上可以认为新冠肺炎疫情及其防控措施具备不可抗力的特征。但应注意的是，由于疫情发展本身具有一个过程，对当事人预期、合同履行的影响不宜一概而论，需要结合个案情况具体分析。例如，山东高院（2017）鲁民申3250号案中，当事人在“非典”期间达成会议纪要，载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得再主张免责。再如，辽宁沈阳中院（2005）沈民（2）房终字第736号判决就认为，房屋买卖合同签订时，“非典”疫情已经爆发，开发商应预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响，但仍在合同中约定2003年9月底交付房屋，故未支持开发商主张“非典”疫情构成不可抗力的主张。 第二，新冠肺炎疫情须与不能履行合同具有因果关系时，当事人才能主张免责。对此，需注意以下问题：首先，司法实践对新冠肺炎疫情本身能否导致合同履行陷入障碍存在争议，一般认为需有行政干预措施才能导致合同不能履行。北京一中院曾有判决认为，双方合作举办展览的合同未因政府部门采取行政措施直接导致不能履行，也不存在因“非典”疫情而根本不能履行的情况，华亿欣公司未依约给付展品租金，亦未按期归还展品，已构成违约，应承担赔偿损失等违约责任。[15]再如，山西高院（2017）晋民终93号判决认为，“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故“非典”疫情不构成供货义务的履行障碍。江苏苏州中院（2019）苏05民终5953号判决认为，学校未提交疾病预防控制机构向该校提出停课建议的依据，故学校关于因不可抗力导致无法履行《工学协议》的免责主张不能成立。也有部分法院认为，对于特定行业，疫情本身可以通过社会、心理效应构成合同履行障碍。例如，宁夏银川中院（2018）宁01民再71号判决认为“《协议》签订后，三方在履行协议过程中，因韩国爆发中东呼吸综合征疫情，且由于疫情的蔓延，引发国内赴韩旅游人群的恐慌，进而影响到宁夏国旅和宁夏中旅履行客座的销售义务。”其次，疫情及其防控措施并不会影响到所有类型合同的履行，对于这些不受疫情影响的合同，当事人一般不得主张免责。例如，广州中院（2005）穗中法民二终字第1150号判决认为，“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响”。最后，疫情及其防控措施对合同履行的影响应当是重大的甚至是根本性的，否则两者之间不成立因果关系。例如，上海高院（2005）沪高民二（商）终字第159号案中，出卖人在“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在疫情期间多次收到政府部门的供货要求，实际上未能满足包括买受人在内很多客户的要货需求，法院判定出卖人少于约定数量供货系受“非典”疫情影响，故不承担违约赔偿责任。海南三亚中院（2005）三亚民一终字第79号判决认为，涉案工程施工人员主要来自海南岛外，由于“非典”期间三亚政府部门出台禁止录用岛外民工的通知，客观上导致了施工迟延，而且要求施工方在海南本地另行招工也过分苛刻，故认定建设方可对“非典”疫情导致工期延误发生的迟延交房主张免责。 第三，债务人对合同履行受到疫情及其防控措施影响没有过错。如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第117条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。 第四，受到疫情及其防控措施影响的当事人应及时通知对方，合同双方均应采取减损措施，防止损失扩大。根据《合同法》第118条、第119条[16]的规定以及诚实信用原则的要求，在不可抗力导致合同不能履行时，受影响的当事人应及时通知对方和提供证明，同时，合同双方均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。 （2）新冠肺炎疫情与合同解除 如果合同履行受疫情影响，当事人主张解除合同，除需符合上述援引不可抗力规则主张免责的条件外，还应满足不可抗力致使合同目的不能实现的条件。例如，福建莆田中院（2019）闽03民终2606号判决认为，在“非洲猪瘟”疫情发生之后，生猪被全部无害化处理，政府也对疫区进行封锁，承租人确认无法继续养殖生猪，导致租赁合同目的无法实现，故判决支持承租人解除合同的请求。但需注意的是，司法实践中，法院对援引不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。例如，湖北高院（2007）鄂民四终字第47号案中，东江公司向长江海外公司租赁游船，用于经营三峡旅游业务，受“非典”疫情影响游船停航数月，东江公司起诉请求解除租船合同。法院认定租船合同的目的是通过载客航行赚取商业利润，但计算指出平均每艘涉案游船受“非典”疫情影响的期间与平均每艘涉案游船计租期相比，所占百分比至多约为45%，与停航租赁游船剩余营运天数相比，所占百分比至多约为50%，据此法院认为，“虽然‘非典’疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度”，故东江公司无权解除合同，但可免除部分欠付租金及其违约赔偿责任。 2. 新冠肺炎疫情与情势变更 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此，当事人如果援引情势变更制度请求变更或者解除合同，应当满足以下条件：（1）合同成立后，合同的基础条件（客观情况）发生重大变化；（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；（3）重大变化不属于不可抗力且不属于商业风险；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。[17]此外，解释上还应认为须情势变更不可归责于当事人。[18]其中，关于不可预见性、可归责性的判断可参考前文关于不可抗力的内容，[19]疫情引起合同基础条件变化一般不属于商业风险（经营疫情风险的保险等行业除外）也属多数观点，[20]故个案判断的重点在于第（1）项和第（4）项条件。对此简要分析如下： （1）合同的基础条件发生重大变化。其中最为常见的情况是合同出现对价关系障碍，例如在疫情影响下继续履行某些合同可能导致一方当事人的付出与收益严重不对等。[21]但仍需注意的是，如果政府没有采取行政干预措施，有裁判观点认为单纯的疫情不足以导致合同基础条件发生重大变化。[22] （2）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。所谓“明显不公平”可结合一般理性人的标准、合同当事人的承受限度等因素综合判断：如果通常认为继续履行合同对一方当事人明显不公平，但该方当事人事实上完全可以承受，不宜认定构成情势变更；相反，如果通常认为继续履行不会导致不公，但却超过了合同当事人可以预见的承受限度，则依公平原则也可以认定构成情势变更。例如，某企业受新冠肺炎疫情及其防控措施影响，生产成本增加，如仍按原合同约定价格销售货物，出卖人将遭受损失；这种情况下，如果损失超出当事人的预期承受限度或实际承受能力，则可认为继续履行合同对其明显不公平，但如果成本增加幅度不大，出卖人能够承受，则增加的成本原则上仍应由其自行负担，出卖人不得主张情势变更。 （二）英国法 英国法本身没有关于不可抗力、情势变更的概念和规定，只有合同目的落空（合同受阻）（frustration of contract）制度，但是按照契约自由原则，当事人可以对疫情是否以及如何影响合同履行作出约定，这些约定将优先适用。因此，在英国法背景下，新冠肺炎疫情对合同履行的影响通过两个层次体现，首先适用当事人明示约定的合同内容（通常为不可抗力条款），在没有约定的情况下考虑适用合同目的落空制度。 1. 不可抗力（force majeure）条款 不可抗力条款是国际贸易合同中十分常见的条款。尽管英国法本身不存在不可抗力的概念和制度，但大陆法系关于不可抗力构成要件的规则事实上也是英国法院解释不可抗力条款的考虑因素。[23]但总体而言，由于不同合同中的不可抗力条款内容可能千差万别，故条款适用过程及法律后果也时常不同。因此，以不可抗力条款为基础分析新冠肺炎疫情对合同履行的影响下，必须结合条款措辞具体分析，不能一概而论。对此，可从以下角度予以分析：[24] （1）合同履行障碍（impediment）的情形 结合国际贸易合同对于不可抗力条款的常见表述方式，可能存在以下情形： 第一，条款明确提及瘟疫（plague）、传染病（epidemic）等事项，并将之列为合同履行障碍，此种情形一般应认定新冠肺炎疫情属于合同约定的履行障碍。但也有个别反例，如在加拿大法院2003年一起案件中，双方约定不可抗力事件包括“传染病”（epidemic），但鉴于当时加拿大政府未将“非典”列为传染病，故法院认定“非典”不构成导致合同不能履行的不可抗力事件，但同时指出，如果不可抗力条款使用“紧急事件”（emergency）的措辞，当事人关于不可抗力主张可能被支持。[25] 第二，条款没有明确提及瘟疫、传染病等事项，但列举了其他一系列特定履行障碍并作出兜底表述，如“其他超越当事人控制的情形”（circumstances beyond the control of the parties）、“其他不可抗力事件”（other force majeure events）。这种表述方式下，根据同类规则（Ejusdem generis）[26]，兜底表述可能被视为列举的特定事项的同类事项而进行局限性解释，因此，疫情能否被认定为属于合同约定的履行障碍可能会发生争议。不过，也有先例认为兜底表述并不适用同类规则。[27]故在此种情形下，疫情是否属于合同约定的履行障碍，可以结合条款对不可抗力构成要件的约定、疫情与列举特定事项之间的相似性等方面进一步判断。 第三，条款没有列举特定的履行障碍，仅是笼统地表述“force majeure”。早期，这种条款可能因过于含糊而被英国法院判定无效，[28]但现在英国法院可能更重视对“force majeure”一词进行解释（如结合ICC不可抗力示范条款进行解释），而不会断然判决条款无效。不过，同前两种情形相比，由于条款本身缺乏对不可抗力的定义和描述，在英国法严守合同原则下，这种情形下将疫情认定为合同履行的障碍可能难度最大。 （2）障碍对合同履行的影响 一方面，不可抗力事件如何影响合同履行会有多种表述，例如“阻止”（prevent）、“妨碍”（hinder）或“延误”（delay）等。“阻止”常被解释为合同当事人在事实上或法律上不能履行合同，但如果只是履行更加困难（如成本、费用更高）则不够。[29]“妨碍”“延误”在解释上相对宽泛，更容易触发条款的适用。 另一方面，合同关于障碍影响合同履行是表述为直接影响还是间接影响，是单因一果还是多因一果，都可能成为英国法院考虑能否支持免责的因素。例如，在英国上诉法院审理的一起案件中，受溃堤影响租船人未履行运输义务，但法院查明即使未发生溃堤，租船人也倾向于不履行该义务。租船合同约定，当事人不承担洪水等因素“所导致”（resulting from）的违约损失，如果该事件“直接影响了”（directly affect）合同义务的履行。[30]法院根据条文中“所导致”“直接影响”等语词认定，双方约定的事件必须与合同不能履行存在“直接的”因果关系时，当事人才能主张免责，因此法院判定虽然发生了合同约定的事件，但仍不足以免除租船人的违约责任。[31] （3）作出通知的责任 不可抗力条款通常会约定，主张合同履行受到不可抗力影响的一方当事人应当一定时间内向对方作出通知，并可能对通知的内容作出要求。需要特别注意的是，有些不可抗力条款会约定如果不及时或者不准确作出通知，将产生当事人不得主张不可抗力的后果，此时及时、准确的通知将成为主张不可抗力的先决条件（pre-condition）。如果条款未明确规定，可能会产生通知责任条款是“条件条文”（condition）还是“中间条文”（intermediate term）的争议，如果只是中间条文，则未及时、准确通知只会产生赔偿损失的后果，而不致当事人丧失主张不可抗力的权利。[32]对此，应结合条文本身语句、合同整体等因素做进一步判断。 （4）发生不可抗力事件的后果 基于契约自由原则，当事人可以在条款中自由约定发生不可抗力事件的后果，例如推迟合同履行期限、替代履行方式，甚至合同终止。 2. 合同目的落空（frustration of contract） 合同目的落空是指，合同履行过程中发生了当事人缔约时无法合理预见的突发事件或意外，致使合同目的受阻（frustration），当事人得以免除因此而未能履行合同义务的责任。根据英国法院先例，合同目的落空的主要原则可以简要归纳为：（1）受阻事件在缔约后发生且原则上在双方缔约时不能预见；[33]（2）受阻事件必须为外来的突发事件且其严重到令整个合同无法履行或是与缔约时的合同目的有根本性区别；（3）多花钱、多花时间以及赚钱变亏本等都不足以令合同目的落空；（4）受阻事件的产生不涉及任何一方的责任或过错，或者出自他的原因。[34]如果发生合同目的落空，合同不必经当事人宣告而自动终止，双方不必履行往后的合同义务。 应当指出的是，一直以来英国法院的司法取向都是要支持而不是否定合同的有效性，在英国法下要主张合同目的落空难度极大。例如，2008年国际金融危机后航运市场大幅下挫95%以上，包括许多中国钢厂在内的承租人试图以合同目的落空为由避免继续履行租船合同，均未获支持。[35]我们认为，虽然当前部分国际贸易合同可能受到新冠肺炎疫情影响而出现履行困难，但除非疫情直接导致出现合同标的灭失、出口禁运等足以使合同根本无法履行的情形，否则当事人难以通过合同目的落空制度减少自身责任和损失。 （三）CISG CISG第79条第（1）款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”该条虽未使用“不可抗力”和“艰难情势”（hardship，相当于中国法上“情势变更”）的概念，但国际上主流观点认为该条款不仅规定了“不可抗力”，而且也规定了“艰难情势”。[36]总体来说，由于中国《合同法》的立法在很大程度上借鉴了CISG的规则，所以在基本原理层面，适用中国《合同法》规定的不可抗力和情势变更制度与适用CISG第79条具有相当的一致性。鉴于前文对中国法规定已有所介绍，此处不再对CISG第79条本身的内容做细致解读。 值得注意的是，从学者梳理大量适用CISG第79条的案例来看，该条在适用过程中体现的一些裁判观点可能对以CISG为基础解决新冠肺炎疫情引起的合同履行争议具有参考意义：[37]（1）如果主张履行障碍抗辩的一方当事人原本能够而且也应当通过明示合同条款来达到保护自己的目的，该当事人便难以援引CISG第79条主张免责；[38]（2）政府干预或自然灾害等不可抗力事件本身并不总是构成CISG第79条规定的履行障碍，例如，在“澳大利亚棉花案”（Australia Cotton Case）中，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁庭认为，除另有规定外，进口风险应由买方来承担，买方不得因进口配额使其无法获得进口许可而主张中止履行合同，[39]再如，在“氧化铝案”（Alumina Case）中，CIETAC仲裁庭认为，尽管政府有关氧化铝的规章有变化，但它并没有禁止氧化铝的进口，只是要求进口获得批准并进行登记而已，故买方不得因此而拒绝接收货物，[40]又如，在荷兰法院判决的一起案件中，暴雨导致西红柿大量减产，而西红柿短缺又致使价格暴涨，但法院分析认为西红柿作物并没有被整个摧毁，卖方的履行仍是可能的，故而不得主张依据CISG第79条免责；[41]（3）仅仅因履行成本增加不构成充分的履行障碍，如在“轧制盘条案”（Rolled Wire Rod Coil Case）中，CIETAC仲裁庭认为，租船困难并未使得卖方履行送货义务变得不可能，因为如果卖方愿意支付额外费用，他还是可以租到船；[42]（4）适用CISG第79条时，应对卖方责任的概念进行扩张解释，如在“销售被盗汽车案”（Stolen car case）案中，买方取得车辆后，因车辆被证实是被盗来的而被政府扣押，买方向卖方索赔，但卖方认为其无法知悉该车是辆被盗车，因为登记证书是正确的，主张依据CISG第79条免责，但一审法院认为金属板上的原始机动车标识号是以点焊接的方式焊接上去的，卖方显然应当注意到这个问题并怀疑登记证书的真实性，二审法院德国慕尼黑地区高等法院（Higher Regional Court of Munich）认定“卖方缺乏转让标的物所有权的能力并非因超出其控制范围的客观情势所致”，CISG第79条“不得被用来改变合同中已经分配好的瑕疵所有权转移风险。” [43] 三、新冠肺炎疫情对几类典型合同履行的影响 基于前文分析并结合几类典型合同的具体情况，我们结合公开可查的各方面分析意见，以问答形式对新冠肺炎疫情及其防控措施可能对合同履行的影响及相关法律后果进行梳理和简要分析。 （一）国际买卖合同 Q1：因政府限制产品出口，导致卖方不能交付货物，卖方能否免除责任？ 答：为防控疫情，政府部门可能直接向医疗物资等生产、供应企业下达供货指令，导致这些企业不能向买方交付货物。通常而言，如果政府的指令导致卖方根本无法交付货物，可以认为买卖合同目的不能实现且卖方对此无过错，卖方可以提出免除违约责任，或者解除、终止合同等主张。具体的抗辩规则取决于合同约定和适用法律的规定，例如中国《合同法》第117条关于不可抗力的规定、CISG第79条关于免责的规定、英国法下合同目的落空规则等。类似地，如果政府为防控疫情征用了卖方的生产资料或产品，导致卖方根本不能交付货物，卖方也可参照合同或法律相关条文向买方提出延长交付期限，如果征用行为导致合同目的不能实现，卖方可以提出解除或终止合同。但需注意的是，如果是企业自发转产或优先生产、供应防疫急需物资，导致不能向买受人交付货物，这种情况通常不能免除卖方的违约责任。 Q2：由于假期延长、复工推迟、招工困难等原因，卖方无法按照原定生产计划和进度组织生产，导致卖方不能及时产出货物并交付，卖方能否免除责任？ 答：首先应按照合同约定处理。如果合同没有约定，在中国法背景下，若卖方迟延交货确系受疫情影响所致，裁判者可能将疫情认定为不可抗力，进而免除卖方的迟延履行责任。但在英国法背景下，这些情况通常不会导致合同根本不能履行，当事人仅凭这些情况主张免责或者解除、终止合同，可能难以得到认同。应当特别指出的是，疫情期间或之后发生的生产成本上升通常属于卖方应当承担的正常风险，通常不认为构成合同履行障碍，卖方以此主张免除合同责任，难度较大。 Q3：由于供应商、合作商等第三方受疫情影响导致卖方不能生产和交付货物，卖方能否免除责任？ 答：首先应按照合同约定处理。如果合同没有约定，一般认为卖方以供应商、合作商原因为由主张免责难度较大。例如，CISG第79条第（2）款规定：“如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（a）他按照上一款的规定应免除责任；和（b）假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。”根据该条规定，第三方必须是履行合同或一部分合同的主体（如转包商、分包商），且“秘书处评论”（Secretariat Commentary，类似于官方评论）明确指出原材料供应商不属于此处规定的第三方。[44]中国法理论上一般也认为，第三人原因不属于不可抗力。英国法本身没有不可抗力的概念和制度，上述情形仅能造成合同履行成本上升，但不会导致合同目的落空，按照合同严守原则，卖方仍然必须履行合同。因此，在供应商、合作方出现问题可能影响卖方正常履约时，卖方应当尽快寻找替代方。 Q4：由于买方所在国（地区）增加检疫、限制入境、关停班列、关闭口岸等管制措施，造成卖方交货迟延甚至不能交货，卖方能否免除责任？ 答：首先应按照合同约定处理，特别是合同关于交付时点、风险转移等事项的约定，例如CIF、FOB合同项下，货物风险随着货物装运上船而转移给买方，此时买方所在国（地区）采取的管制措施便与卖方无关。如果合同没有约定，则须视合同所适用的法律的规定。买方所在国（地区）采取的管制措施可能构成卖方履行合同的不可抗力，但仍需满足一定条件，例如：（1）管制措施在合同签订时还没有发布或实施，且卖方在订立合同时无法合理预见到进口方政府可能会采取管制措施；（2）卖方本身对于合同履行受到管制措施影响没有过错，如因卖方先前的迟延履约行为导致合同履行受到管制措施影响，则卖方不得主张免责；（3）卖方没有合理的替代手段解决管制措施对履约的影响，如果管制措施仅仅导致履约成本上升，卖方不得主张免责。如果满足这些条件，卖方可进一步根据合同所适用的法律寻求免责。 Q5：中国买方能否以受疫情影响无法接收货物等为由，要求推迟或者取消境外卖方交货？ 答：首先应按照合同约定处理，同样须特别关注合同关于交付时点、风险转移等事项，如果根据合同约定，货物风险已经转移至中国买方，则中国买方难以主张免责。一些长期合同（如LNG销售合同）可能含有照付不议（take-or-pay）条款，约定一定期限内买方必须购买一定数量的货物，甚至约定即使没有提取相关货物，买方也必须向卖方支付一定数额的货款，这种情况下买方难以依据不可抗力免责。[45]如果货物风险还没有转移至中国买方，而合同未对买方要求推迟或者取消交货的情形作出约定，则须结合合同适用的法律进行具体分析，一般来说，需要考虑疫情是否造成买方根本无法履行合同或者继续履行合同是否对买方造成明显的不公平，买方有无合理的替代手段维持合同履行，如果不继续履行合同是否会对卖方造成明显不公平等因素。如果疫情只是导致买方不方便接受货物、接受货物成本增加或者货物销路不好，买方要求推迟交货或者取消交货的主张得到（尤其是英国法背景下）支持的难度可能较大。 （二）造船合同 Q1：受疫情影响，建造方能否顺延交船期？ 答：疫情能否导致交船期顺延以及如何顺延，取决于合同约定。例如，根据《波罗的海国际航运理事会标准新造船合同》（NEWBUILDCON）第34条的约定，可允许的迟延（Permissible Delays）的事件包括传染病（epidemics），但建造方主张交船期顺延应当满足以下条件：一是新冠肺炎疫情发生在造船合同签订后；二是必须及时书面通知买方，有些合同条款可能约定如果船厂未及时通知就不能主张顺延交船期，例如NEWBUILDCON第34条第2款约定：“建造方认为有权要求交船日期顺延时，应在知晓延迟事件发生之日起十天内通知买方。如果建造方没有向买方发出此类通知，则不能要求予以延迟交船”；三是要尽到合理减损义务，在政府疫情防治措施允许的情况下，尽可能开工生产；四是疫情结束后及时书面通知买方。 再如，根据《日本造船厂协会标准造船合同》（SAJ标准造船合同）第8条的约定，因瘟疫或其他流行病（plague or other epidemics）等不可抗力原因所产生的迟延，建造方不承担责任，交船期予以顺延。SAJ标准造船合同同时约定，建造方应在疫情发生后7日内书面通知买方迟延起始日期和原因，在疫情结束后7日内书面通知迟延终止日期，但与NEWBUILDCON不同的是，SAJ标准合同并未明确约定建造方未通知时丧失主张顺延交船期的权利，对此可能发生争议。 需要特别提示的是，对于中国船厂而言，及时通知买方十分重要。2008年金融危机后，中国船厂在大量造船合同伦敦仲裁案件中惨败，重要原因之一就是不给对方或者不及时向买方发出通知，而伦敦仲裁员普遍认为，在没有及时通知的情况下，往往就会剥夺买方调查取证的机会，特别是对中国船厂想依赖的不可抗力事项与声称的延误都保有怀疑，因此仲裁员通常把通知时间看得十分重要。[46] 此外，建造方还要注意累计延误天数，例如NEWBUILDCON第39条约定，如果包括传染病在内的不可抗力导致交船延误超过180天或者无论何种原因导致交船延误超过270天，买方有权通知终止造船合同。 Q2：受疫情影响，买方能否以不可抗力或情势变更弃船？ 答：一般而言，造船合同会将交船延迟、航速过低、燃油消耗量过高、载重量不足等约定为买方解除合同的条件。新冠肺炎疫情通常只会涉及交船期迟延的问题，对此只要建造方严格按照合同约定及时履行通知义务，合法顺延交船期，控制最长迟延期限，买方想弃船可能就缺乏依据。[47] （三）租船合同 Q1：船东是否可以拒绝前往受疫情影响的港口？ 答：定期租船合同通常包含一项保证条款（warranty），要求承租人为船舶指定安全港口。如果一个港口不安全，船东有权拒绝前往并要求承租人更改航次指令。关于安全港的权威定义，在“The Eastern City”案中，法官指出：“某港口为非安全港口，除非在相关时期内，在没有异常情形出现时，特定船舶能够到达、使用该港口并从其返航，而不致于暴露在通过良好航行和航海操作仍不能避免的风险当中。”[48]原则上，一个港口如果遭遇严重疫情，可能构成不安全港，但“不安全”的证明标准要求很高，必须要港口达到现实而严重的危险程度才行，不能仅以港口所在地出现新冠肺炎疫情就认定港口不安全。从目前情况来看，中国各港口尚无疫情爆发和蔓延的情况，港口也采取了严格有力的防疫措施，因此目前船东仍不得拒绝前往中国港口。如果船东在港口安全的情况下拒绝前往港口，承租人可以根据合同约定解除合同，并要求船东承担相应损失和费用。 航次租船合同下，一般认为在指定港口之后，承租人没有义务或权利重新指定港口，但是如果合同中有合理绕航条款或自由条款，船东或船长判断在相关港口卸货不安全，则可以根据合同约定要求船舶安全抵达临近地点，选择在其他临近港口卸载货物。[49] Q2：船舶在航行过程中发现新冠肺炎疫情，船东选择绕航，费用如何承担？ 答：一般而言，船东为救援人命而绕航视为合理绕航，不会因此违背速遣义务或服从承租人指示的义务。关于绕航产生的费用首先应按照合同约定解决，例如，Shelltime 4格式合同项下，如果承租人能够证明船员遭受感染或者相关检疫延误，是船长或船员在未得到承租人许可的情况下离开船舶所致，承租人可以主张治疗船员、检疫延误的时间损失属于停租事项。[50]如果合同没有约定，整个绕航时间段（包括返航）可能停租。但是，如果有证据证明船舶出现疫情是由于承租人指令靠泊受疫情影响的港口所致，船东可以根据合同约定向承租人索赔。 Q3：定期租船合同下，因港口管制措施升级，检疫时间延长，承租人能否主张停租？ 答：一般而言，在定期租船合同下，进港检疫是合同正常履行的一部分，故除非合同另有约定不构成停租事项。如果因船舶本身或者船员原因，船舶受疫情影响而被港口隔离或滞留，导致承租人无法正常使用，此种情形需结合停租条款的具体措辞判断能否停租。总体上，如果船舶被检疫、隔离是合同期内遵循承租人指示挂靠相关港口所致，并且船东对船舶受疫情影响没有过错，那么船东可能能够抗辩停租索赔；但如果船东对船舶受疫情影响存在过错，则可能发生停租。 Q4：航次租船合同下，在船舶未取得检疫许可（free pratique）递交准备就绪通知书（NOR），是否起算装卸时间？ 答：正常情况下，检疫许可仅被视为例行手续，故船长可以在尚未获得检疫许可的情况下递交一份有效的NOR，此时装卸时间即可起算。但在新冠肺炎疫情的背景下，检疫可能不再被视为例行手续，而具有实质意义，此时船长提交的NOR是否有效以及装卸时间是否起算可能出现争议。对此，应区分两种情形：一是合同约定WIFPON（whether in free pratique or not），即不论清关与否均可递交NOR，这强化了检疫只是例行手续的地位，故递交NOR可以起算装卸时间，但是如果事后检疫不通过，先前递交的NOR可能无效；二是合同只约定WIPON（whether in port or not）或者WIBON（whether in berth or not），而未约定time lost waiting for berth to count as laytime/berth reachable on arrival等保护条款，此时存在虽递交NOR但无法起算装卸时间的可能性。[51] Q5：航次租船合同下，承租人受疫情影响提供货物不及时，装卸时间和滞期费是否照常计算？ 答：承租人受疫情影响不能提供或者不能及时提供货物，如果影响达到合同目的落空的程度，可能发生合同终止的效果。但原则上，如果承租人是因为陆上或内河运输的限制、延误导致不能及时提供货物，除非租船合同有专门的免责条款，否则装卸时间和滞期费照常计算。 四、对国际贸易企业与行业防范疫情法律风险的建议 （一）对企业防范风险的建议 国际贸易行业的合同可能适用的法律是复杂的、严格的，特别是英国法、CISG均以严格履约作为基本要求，从我们检索案例情况来看，尚无因PHEIC事件而成功主张不可抗力免责的域外案例，所以我们认为，在应对新冠肺炎疫情对国际贸易行业的合同履行带来的影响时，企业不宜贸然依赖不可抗力、情势变更等制度拒绝履行合同甚至要求解除合同，[52]而应做好全面分析、周全规划。在此基础上，企业一方面应当争取尽量通过友好协商解决相关问题，另一方面应当树立以诉讼或仲裁解决纠纷的底线思维，在此基础上做好各项应对和准备工作，争取最好结果。为此，我们对企业防范风险提出若干原则性建议： 1. 检视合同约定和法律规范。合同、法律是处理民商事合同法律事务和纠纷的基本依据，尽快检视合同约定和法律规范，有助于及早判断自身享有的权利和面临的法律风险，有利于及早确定应对疫情影响的方案措施，从而赢得主动。根据意思自治原则，如果当事人对不可抗力、情势变更的定义、法律后果、责任分担等作出约定，一般应优先适用当事人约定。如果合同没有约定或约定不明，应注意研判合同可能适用的外国法律、国际公约等，明确在域外法背景下企业自身的权利和义务。 2. 关注相关国家（地区）采取的管制措施。当前，部分国家（地区）已对来自中国的人员、船舶、货物等采取管制措施，企业应当密切关注与合同履行相关的国家（地区）的最新管制措施，提前准备并及时提交相关证明文件，尽力减小对已签订合同履行的影响。对于将要签约的合同，应当充分考虑相关管制措施可能对合同履行的影响，事先在合同中作出妥当安排。 3. 及时通知对方当事人并进行沟通协商。受到疫情影响导致合同履行困难的一方当事人，应当及时将疫情及其造成的合同履行困难通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，也防范自身对损失扩大的赔偿责任。通知的时间、内容、形式及所附证明应当严格按照合同约定（如无约定，则按准据法）执行，避免丧失后续主张免责的权利。如果希望同对方当事人协商变更合同，应当及时向对方提出协商请求，提出合理的解决方案。 4. 尽力维持合同履行，及时采取适当减损措施，防止损失扩大。对于卖方而言，如果出现供应商不能供货等情形，应当及时寻找替代货源；如果出现其他增加履约困难的情形，一般也应积极解决，尽力维持履约。同时，无论是受到疫情影响的一方，还是不受疫情影响的一方，按照法律规定，均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施（如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等），防止损失扩大，避免加重自身责任。 5. 注意固定和收集证据，为潜在官司做好证据准备。合同主体应当提高证据意识，做到有备无患，避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告、命令等，企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的，应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。三是如考虑变更合同，应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据，以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。四是对于一些不易固定、容易流失的证据（如工厂停工的场景），以及一些关键证据，可以考虑通过公证方式予以固定。关于一些商会为受到疫情影响的国际贸易当事人出具不可抗力事实性证明，应当注意的是该证明书本身仅是对政府采取相关防控措施作出证明，不能直接证明该等防控措施构成不可抗力以及特定合同因不可抗力而不能履行，故“除非是合同的不可抗力条文中有明确规定证明书对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。”[53]因此，国际贸易合同的当事人可以向商会请求开具证明书，但不应以此而放松其他证据收集工作。 6. 密切关注政策形势，及时利用政策便利消减法律风险。当前，中央和地方各个部门、机构均已出台多项政策措施，对受疫情影响的企业提供各方面支持，企业应当注意利用政策便利消减违约风险。 7. 新签订合同应注意评估疫情影响并作出约定。疫情爆发后拟签订合同的，应当结合行业、地域和交易本身的实际情况，充分评估疫情及其防控措施可能给合同履行造成的影响，在合同中对疫情可能对合同履行的影响及其责任分配做出明确约定。拟定合同条款时，可以参考相关机构、行业的示范参考文本，例如国际商会制定的不可抗力示范条款（Force Majeure (Exemption) Clause of the International Chamber of Commerce）、波罗的海国际航运公会（BIMCO）制定的传染病条款（BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage and Time Charter Parties），避免遗漏风险事项，争取合同利益最大化。 （二）对加强行业抵御类似风险的建议 从中长期来看，应当加快完善行业风险防范和应对的体制机制建设，不断提高我国企业应对突发事件带来的履约风险的能力。对此，我们提出一些初步建议： 1. 提升国际贸易企业的国际法治意识和水平。从历史来看，中国企业不熟悉、不尊重国际法治规则是遭受风险损失的重要原因之一。建议相关行业建立健全相关机制和制度，通过加大宣传力度、加强培训指导等方式提升中国企业的国际法治意识和水平。特别是，要加强国际贸易规则的学习研究，加强相关人才的培养和引进，为中国企业“走出去”提供法治人才保障。 2. 着力提升我国在国际贸易规则领域的话语权。总体而言，国际贸易规则的制定、解释权仍然主要掌握在西方发达国家手中。我国在与国际接轨的同时，应当更加积极、主动地参与和引领国际贸易规则的制定与适用，特别是要努力将我国的产业优势（例如造船、通讯）转化为制定、解释相关领域贸易规则的主导权、话语权。相关行业可以结合我国产业和企业的实际情况，积极制定和推动适用相关示范合同、规则指引等，逐步提升其影响力。 3. 加快打造市场化法治化国际化营商环境，建设国际争议解决中心。同国际一流水平相比，我国的营商环境还存在不小差距，很多国外当事人不愿意到中国的裁判机构解决争议。长期以来，大量的国际贸易争端都被提交外国法院或仲裁机构解决，这与我国世界第二经济体的地位并不符合，也在一定程度上不利于维护中国企业的合法权益。我国应以优化营商环境为抓手，完善国际争议解决规则和机构，提升国际商事法庭、仲裁机构的公信力、吸引力，努力建设国际争议解决中心。 注释： [1]参见恒大研究院：《疫情对中国经济的影响分析与政策建议（新）》，载微信公众号“泽平宏观”2020年2月8日文章。 [2]有关国家入境管制措施提醒，参见国家移民管理局网站定期更新的公告，https://www.nia.gov.cn/n741440/n741542/index.html。有关国家采取的入港船舶检疫及管制信息，参见中国国际商会微信公众号定期更新的公告。 [3]参见刘英：《防控疫情稳定外贸》，载中国贸易新闻网http://www.chinatradenews.com.cn/content/202002/07/c99231.html，最后访问日期2020年2月11日。 [4]参见恒大研究院：《疫情对中国经济的影响分析与政策建议（新）》，载微信公众号“泽平宏观”2020年2月8日文章。 [5]《中华人民共和国物权法》第44条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。 [6]《中华人民共和国合同法》第38条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 [7]截至2020年2月11日，国内外港口采取的疫情防控措施，参见《最新！国内外港口和船舶硬度疫情防控措施汇总》，载微信公众号“航运界”2020年2月11日文章。 [8]参见中船保特险部：《新型冠状病毒肺炎可能给租船合同带来的法律风险分析》，载微信公众号“中国船东互保协会资讯平台”2020年1月31日文章。 [9]以中国法为基础的分析，参见朱华芳、郭佑宁：《新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对》，载微信公众号“天同诉讼圈”2020年2月2日文章。 [10]《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。” 从表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理（2003年我国法律和司法解释尚未明文规定情势变更制度，但此处内容实质上是情势变更）， 后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。 [11]参见韩世远：《不可抗力、情势变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。 [12]《合同法》第117条第1款第1句 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 [13]《合同法》第94条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的…… [14]“你关心的疫情防控相关法律问题，全国人大常委会法工委权威解答来了！”，新华网http://www.xinhuanet.com/politics/2020-02/10/c_1125556153.htm，最后访问日期2020年2月12日。 [15]参见郭京霞：“性文化巡展泡汤引发联营纠纷尘埃落定——法院认定‘非典’不属于不可抗力情形，合同有效”，中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/02/id/197516.shtml，最后访问时间2020年2月12日。 [16]《合同法》第119条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 [17]值得注意的是，即将通过的《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）可能将对情势变更制度作出修改。《民法典》（草案）（2019年12月16日稿）第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”从条文来看，主要修改有三处：一是《合同法解释二》限定“重大变化”应是“非不可抗力造成”且“不属于商业风险”，但《民法典》（草案）对“重大变化”仅作了“不属于商业风险”的限定；二是《合同法解释二》要求原合同履行后果达到“对于一方当事人明显不公平”或者“不能实现合同目的”时，当事人均可请求变更或者解除合同，但《民法典》（草案）将原合同履行后果限定为“对于当事人一方明显不公平”一种；三是《民法典》（草案）增加了受不利影响当事人与对方当事人重新协商的规则。 [18]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第506页。 [19]对此还可参考《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第一部分内容。 [20]少数裁判认为疫情及其防控措施不构成情势变更，如广西桂林中院（2018）桂03民终93号民事判决、吉林辽阳中院（2017）吉04民终441号民事判决。 [21]参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，载《法学研究》2010年第4期。 [22]如广西高院（2007）桂民四终字第1号民事判决。 [23]例如，国际商会制定的不可抗力示范条款（Force Majeure (Exemption) Clause of the International Chamber of Commerce）规定事件须满足以下条件才能构成不可抗力：第一，不能履行义务是由非受不可抗力影响一方当事人所能控制的障碍所致；第二，在订立合同时，不能合理预见到该方当事人已把这一障碍及其对他履约能力产生的影响考虑在内；第三，该方当事人不能合理地避免或克服该障碍或其影响。各个要件事实上均在英国法院先例中有所体现。参见杨良宜著：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第795~800页。 [24]以下内容参见杨良宜著：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第十三章第1节。 [25]Atlantic Paper Stock Ltd v St. Anne Nack [2003] 1 SCR 580 at 583. [26]同类规则是针对在一些特定事项的后面的“兜底性语言/文字”（general language/words）或“通称事项”（general items），该兜底性语言/文字会被视为特定事项的同类事项并给与一个局限性的解释，而不会包括万有。参见杨良宜著：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第262页。 [27]Ambatielos v. Anton Jurgens Margarine Works (1923) A.C.175. [28]British Electrical and Associate Industries (Cardiff) Ltd v. Patley Pressings Ltd (1953) 1 WLR 280. [29]Tennants (Lancashire) Ltd v. CS Wilson & Co (1917) AC 495. [30]条款原文为：“Exceptions – neither the vessel, her master or owners, nor the charterers, shippers or receivers shall be responsible for loss of or damage to, or failure to supply, load, discharge or deliver the cargo resulting from: Act of God, …floods…accidents at the mine or production facility…or any other causes beyond the owners’ charterers’ shippers’ or receivers’ control; always provided that such events directly affect the performance of either party under this charter party…” [31]Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD & another [2019] EWCA Civ 1102. [32]参见杨良宜著：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第788页。 [33]需要注意的是，现代商业社会的合同通常都会列入一系列不受双方控制的突发事件，这种列示如果理解为当事人已经预见，也不妥当，因此现在英国法认为不可预见只是表面（prima facie）规则，不再是合同目的落空的重要要件。 [34]参见杨良宜、杨大明、杨大志著：《合约的履行、弃权与禁反言》，法律出版社2018年版，第196~225页。 [35]参见杨良宜、杨大明、杨大志著：《合约的履行、弃权与禁反言》，法律出版社2018年版，第222页。 [36]参见韩世远：《不可抗力、情势变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。 [37]案例梳理参见［美］Larry A. Di Matteo著，王金根译：《CISG第79条下的履行不能与艰难情形：语境与解释》，载《国际经济法学刊》2015年第2期。 [38]例如中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁庭作出的“锤碎机案”（Hammer Mill Case）裁决，http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070500c1.html，最后访问时间：2020年2月12日。 [39]CIETAC仲裁庭 “澳大利亚棉花案”（Australia Cotton Case）裁决摘要，http://www.cisg.law.pace.edu/cases/030917c1.html，最后访问时间：2020年2月12日。 [40]CIETAC仲裁庭“氧化铝案”（Alumina Case）裁决摘要，http://www.cisg.law.pace.edu/cases/030626c1.html，最后访问时间：2020年2月12日。 [41]荷兰马斯特里赫特地区法院（District Court Maastricht）Agristo N.V. v. Macces Agri B.V.一案判决摘要，http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080709n1.html，最后访问时间：2020年2月12日。 [42]CIETAC仲裁庭“轧制盘条案”（Rolled Wire Rod Coil Case）裁决摘要，http://www.cisg.law.pace.edu/cases/950428c1.html，最后访问时间：2020年2月12日。 [43]德国慕尼黑地区高等法院（Higher Regional Court of Munich）“销售被盗汽车案”（Stolen car case）判决摘要，http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080305g1.html，最后访问时间：2020年2月12日。 [44]Secretariat Commentary : “Guide to CISG Article 79”, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-79.html，最后访问时间：2020年2月13日。 [45]参见杨良宜：《再谈不可抗力》，载微信公众号“海商法研究中心”2020年2月11日文章。 [46]参见杨良宜著：《合约的解释：规则与应用》，法律出版社2015年版，第651~652页。 [47]参见江苏省律协海商委：《造船与航运业应对新型冠状病毒疫情法律指引》，载微信公众号“海商法研究中心”2020年2月9日文章。 [48]原文为：“a port will not be safe unless, in the relevant period of time, the particular ship can reach it, use it and return from it without, in the absence of some abnormal occurrence, being exposed to danger which cannot be avoided by good navigation and seamanship.”See The “Eastern City” [1958] 2 Lloyd’s Rep. 127. [49]参见江苏省律协海商委：《造船与航运业应对新型冠状病毒疫情法律指引》，载微信公众号“海商法研究中心”2020年2月9日文章。 [50]参见江苏省律协海商委：《造船与航运业应对新型冠状病毒疫情法律指引》，载微信公众号“海商法研究中心”2020年2月9日文章。 [51]参见中船保特险部：《新型冠状病毒肺炎可能给租船合同带来的法律风险分析》，载微信公众号“中国船东互保协会资讯平台”2020年1月31日文章。 [52]虽然不建议企业贸然拒绝履行甚至要求解除合同，但企业仍可根据受疫情影响的情况争取与合同相对方协商化解疫情对履行合同造成的不利影响。在控制自身违约风险的同时，企业可以通过商业谈判等方式争取自身利益的最大化。从准备应对潜在纠纷的策略来说，恰当的谈判行为也有助于裁判者了解企业的处境，增进对企业行为法律正当性与商业合理性的理解与认同。 [53]杨良宜、司嘉：《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》，载微信公众号“海商法研究中心”2020年2月7日文章。 来源：天同诉讼圈 ，作者：朱华芳 郭佑宁。 |
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