行业动态
| 境外并购法律风险与应对简述 |
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根据中国商务部等联合发布的《2017年度中国对外直接投资统计公报》，2017年间，中国对外直接投资流量高居世界第三位；在跨境并购方面涉及领域广泛，境外融资规模创下历史之最；就“一带一路”而言，中国对“一带一路”沿线国家的直接投资流量同比增长31.5%，已占至同期中国对外直接投资总流量的12.7%。
越来越多的跨境企业认识到，相对于新设立企业投资，海外并购乃是企业迅速进入另一国市场、获得营销网络与市场份额的便捷路径。通过实践积累，中国企业对海外并购风险，尤其是法律风险、财务风险、文化风险与政治风险有了愈加清醒的认识，并重视依照法律程序进行交易，维护交易安全。 跨境并购法律风险重要原因之一，是不同法律制度的巨大差异。“一带一路”沿线国家，分别沿用大陆法、普通法、伊斯兰法、混合法等法律系统。其中，因相近的法律渊源，普通法国家商事法律相对近似（包括新加坡、巴基斯坦、新西兰等逾四分之一沿线国家适用普通法；香港为中国境内的唯一普通法辖区），其他国家或地区在商事法规、行政管理以及争议解决程序上，差异显著。面对挑战，中国企业需要了解东道国的法律并正当运用，以确保相关协议的合法性、维护投资权益。 另一个不容忽视的问题是，中国企业在海外投资发生争议后，维权行动仍然相对较少。一个常见原因是，一些中国企业为争取跨境项目，在没有准确考察市场条件的情况下就开展商业合作，或是轻信当地合作方承诺，却未将相关内容明确在签署的文件中，以致在发生争议后难以依约维护权益。另一个常见原因是，一些中国企业在前期选择争议解决方式时没能给予足够重视，听任约定了手续繁琐、成本畸高的方式，导致后期权衡得失后，放弃了维权行动。如下文所述，解决第一个问题，较为有效的办法是针对投资环境与项目进行必要的尽职调查；解决第二个问题，则需要在拟写并购协议时，适用相关法律，审慎约定公正且便于裁判执行的争端解决机构（实践中，较为常见的解决方式是通过国际商事仲裁，也就是通过国际商会仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心等机构，仲裁解决纠纷。特别提示的是，根据“十三五”规划，中国政府支持香港建设成为亚太区国际法律及解决争议服务中心。香港将突出其服务业的优势，积极参与“一带一路”建设。） 尽职调查 在海外并购筹划阶段，法律尽职调查乃是协助企业理性投资的重要一环。调查包含了两个重要方面：东道国投资法律环境调查与海外目标企业调查。 对于投资法律环境调查，需要重点关注的事项包括东道主国家对合营企业投资者投资范围及持股比例的要求，当地法律对合营企业自主经营权、盈利分红自主权等的限制，以及相关税法、环境保护、产业开发、投资促进、外汇管制、劳动保护等的规定与实践。例如根据中国商务部2017年版《对外投资合作国别（地区）指南》等资料，菲律宾规定，共有11项领域是完全禁止外资准入的，其中包括大众传媒（录音录像除外）、专业人士相关工作（如医药、林业、法律、放射性技术）、小规模采矿业、私人安保服务等，而针对自然资源的开发利用、土地私有权、公共设施管理等，外资在合资企业中的比例则不得超过40%等等。中国投资者也可关注一带一路沿线国家的优惠政策，根据中国税务总局2018年版《中国居民赴新加坡投资税收指南》，新加坡实施有“先锋企业和先锋服务公司税收优惠”政策，以鼓励能够促进新加坡经济和科技发展的经营活动。先锋企业符合规定的利润可享受最多15年的免征企业所得税待遇。2024 年1 月1 日以后，新加坡将不再批准享受该优惠政策。 对于海外目标企业的法律尽职调查，收购方一般需要组建专业团队或委托借助专业机构，通过书面审查、访谈、实地调查、公共机构查询、函证等方式，核实并购目标企业的人员、财产、经营之合法性，尽力探明相关的隐藏债务与法律纠纷风险。 值得注意的是，随着中国企业海外并购已大量涉及高新技术产业，就一些特殊行业如半导体研发制造，相关的尽职调查往往涉及专利等知识产权的交割划分、过渡期安排等。相关工作繁琐并具有较高的专业性，收购方需要厘清关键点、选派适格人员开展项目，以提高结果的准确性。 投资架构 与中国境内企业并购相同，海外并购主要表现为股权并购与资产并购。 股权并购是通过购买海外目标企业的股权或认购增资的方式，使得投资者成为目标企业的股东并继而运营目标企业。这种方式通常能够保留目标企业的主体地位、经营资质，并在一定情形下被用以绕过东道国的市场壁垒。但是，如果未能对目标企业进行充分了解，该方式则存在较高的风险，例如，收购方可能会买到性价比低或不具发展前景的企业，或是在未能识别目标企业负债的情况下，在并购后卷入商业纠纷。 海外资产并购，也就是收购方直接购买海外资产并继而在东道国运营这些资产。该方式下，收购方通常需要另在东道国注册企业，并将所收购的资产转为注册资本金。这种方式的主要优点是，收购方在取得资产时，除非另有约定，无须承担目标企业的或有负债，从而避免了承担目标企业历史沿革中的法律风险；主要缺点是，无法取得目标企业已有资质与渠道，同时，就一些资产（如土地、厂房等），如需将其权属变更至收购方企业名下，往往需要提供繁琐的书面文件供东道国政府审查，并可能缴纳高额的房产流转税费等费用。另外，虽然在理论上，资产并购通常不存在收购方承担安置目标企业员工的义务，但是，如果相关问题处理不当，项目可能会造成当地员工、工会甚至媒体的不满，实践中，不乏因此而使并购受阻或搁置的案例。 中国收购者应预先设立科学的海外投资架构，例如，考虑先行在海外合适地点（通常为税收政策优惠、司法制度透明的离岸地）设立控股平台企业，并由该平台企业或其下设企业直接并购目标企业。在一定程度上，该投资架构的实用性可从下述案例中体现出来：投资方作为收购企业以其名义直接并购并控股了东道国某矿石开采公司，之后，为了筹集资金开拓其他市场，投资方希望转让在矿石开采公司的股权。筹备过程中，投资方得知相关转让需要取得东道国监管部门的审批，而该审批往往需要花费大量的时间与沟通成本。冗长的沟通，很可能导致投资方错失开拓其他市场的机会。雪上加霜的是，由于经济形势影响，该东道国恰逢对外汇进行了阶段性管制，投资方就此面临着即使完成交易，转让款也难以迅速回笼国内的困顿局面。最终，投资方不得不放弃相关计划。 上述案例中，如果投资方在并购之初，能够在其与矿石开采公司之间设置一层或多层控股平台/离岸公司，那么在转让股权时，只需直接转让离岸公司即可，通常无须在东道国进行审批；同时，相关转让款通过离岸账户，有可能在海外直接收付，从而免去或减轻了资金监管造成的交易不便。再者，合理的通过平台公司搭建投资框架，对于投资者境外融资、税务筹划、创造国际品牌等，均可能有所裨益。另需注意的是，中国企业投资者设置平台公司应通过中国政府的境外投资审批，否则，除存在国内合规行政处罚风险外，在组建或转让目标企业时，合作或受让方可能会认为中方投资不符合中国主管部门的审批要求，导致项目难以进行。 当然，是否选择控股平台以及如何设计平台结构，不可从一而论，需要在审慎合规的基础上根据项目具体情况进行分析。 并购协议 在并购协议起草阶段，除了商业条款，中方收购者还需要关注并购协议是否需要由东道国政府审批、权益性条款是否完整、交割条款设置是否符合当地法律规定、争议解决方式是否满足裁判结果可执行性等问题。例如，针对权益性条款，收购方可以寻求约定一旦签订了并购协议，目标企业股东不得再寻求新的报价、不得再基于可能的债权人会议与司法裁判另行提价；否则，目标企业股东应支付高额违约金，收购方并享有同等条件下的优先购买权等等。针对争议解决方式条款，如果东道国法律允许，在适用法上可以争取采用较为熟悉的中国法或香港特区法，同时，考虑到纠纷真正发生后相关裁判的可执行性，可以约定由适当的国际仲裁机构解决纠纷（基于《纽约公约》，中国与公约签署国间可相互承认和执行国际仲裁裁决）；如果东道国并非《纽约公约》缔约国，实践中，也可通过检索东道国参加的地区性仲裁裁决之承认与执行国际条约，然后在该地区性条约签约国中寻找同为《纽约公约》缔约国的国家，继而要求将目标企业并购协议仲裁地确定为该国，最终达到仲裁结果在两国间均可执行的效果。 在跨国交易中，法律体系的不同往往造成签约主体的身份难以核实，有鉴于此，收购方需要依当地法律对东道国官方记载的目标企业资料、目标企业法定或授权签约代表资质与签约要件等进行审核，以保证交易的合法性。 在并购履行及交割阶段，通常可以在约定的时间、地点按照交割清单进行一次性交割，并及时履行相关东道国政府的登记或备案手续。与国内惯例相同，收购方另可要求转让方提供一定金额保证金或提供银行保函，以促使转让方履行合同中的关键义务，并在其履约、陈述存在缺陷时，增加谈判筹码并及时获得补偿。 海外并购是中国企业“走出去”的重要工具。在法律层面上进行调查并预防潜在风险，与资金设备、技术投入同等重要，是投资者取得丰厚回报的基础保障。成功的法律风险管理，在很大程度上，也是对并购商务风险、政治风险、文化冲突进行识别并预防的关键。本文对海外并购一些常见问题进行简述，期望帮助读者对其大致了解，并盼受益一二。 来源：香港的近律师行
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